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律师解读:从法律角度分析“中行原油宝”事件

更新时间:2020-07-08 17:33点击:

  中国银行原油宝事件一出,国内媒体哗然。朋友圈甚至有律师公开要风险代理本案的广大投资者。结合本人在处理和观察期货或类期货案件的经验和教训,跟读者聊一聊,帮大家理清思路,以判断未来走势。

  飒姐处理过国内大宗商品交易市场案件和CDS维权案件,确实没办理过国际期货合约的维权业务。虽然飒姐当年在芝加哥访学时,专门参观过芝加哥商品交易所,也与市场参与者有几小时的交流,但原油宝这种事件,确实罕见。

  中行其实就是交易所里的一个“做市商”。所谓“做市商”就是提供流动性,作为投资者对手方进行买卖的专业机构,一般具备相应资金实力,信誉良好,交易经验丰富。中行的提供的原油宝产品,是否属于传统意义上的理财产品值得商榷,投资者交易决策本质上属于每一位持有者,而非中行本身。

  (1)持续报价。在交易时间内,做市商按照协议约定,主动提供的持续性双边报价;

  (2)回应报价。在交易时间内,做市商按协议约定,对受到询价请求的合约,进行双边报价。

  为了维持做市商资格,承担做市商角色的银行等必须按照协议约定持续报价+回应报价,否则将承担协议约定的责任(含赔偿和取消资格等)。

  国内某些非正规交易所,曾为留住做市商,提供交易对手方的实时信息,提供超高比例杠杆(飒姐见过200倍杠杆)等,此处已涉嫌非法经营。

  《全国法院民商事审判工作会议纪要》特别明确,卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品,以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。

  卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定,并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域,适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容,也是“买者自负”的前提和基础。”

  且做市商或相关机构人员在实际交易中,是否已对投资者进行有效风险提示也不置可否。对该事项为方便国内读者分析判断,我们对比了国内同类交易所的类似产品。

  2018年10月,上海期货交易市场子公司上海国际能源交易中心发布了《上海国际能源交易中心做市商管理细则》。由于该交易中心就有原.油期货交易。一时间,引起了笔者注意。

  该管理细则强调了“资格管理、做市交易、权利和义务、监督管理”,认真研读其内容,发现细则重点强调了“申请做市商资格”须具备的条件及相关权利义务等。对于操作过程中“客户”(投资人)的知情权问题并未涉及。

  但我们在该交易中心官网找到了今年4月9日针对某合约临近交割的通知。该通知对会员单位进行了善意提醒,要求其了解客户的资质和能力,向不能或不愿交割的客户提示风险:

  请会员单位向客户提示相关规则,了解客户的交割资质和能力,向不能或者无意向参与实物交割的客户提示临近交割月的流动性风险。

  我必须承认,中国金融消费者和投资者的风险意识还不足,在处理某CDS业务时,投资者甚至对金融衍生品一无所知,单凭银行理财经理推荐就进场参加搏杀,着实放任了风险发生。

  但是,依照飒姐多年服务金融客户的经验,银行等金融机构必定严格按照银保监会的监管要求,将“风险提示”落实到位,而且已经取证结束。若开启民事诉讼,虽说有格式条款(霸王条款之嫌),但有判例和法条支持,银行等金融机构的胜诉概率极高。(原油宝产品,若只是备案,则我国监管部门也不会承担审核金融产品不严的责任)

  而在芝加哥商品交易所的这场交易,注定是一个原告取证困难的蜀道之诉。若银行已经提示到位,投资者还是“抄底”或自愿博弈,借用被害人自我答则原则或者说买者自负原则,败诉可能性较大。

  首先,需要说明的是,期货市场实行当日无负债结算制度。在每个交易日结束后,由期货交易机构对投资者期货交易保证金账户当天的盈亏状况进行结算,并根据结算结果进行资金划转,当交易出现亏损,进而导致保证金账户资金不足时,投资者则被要求必须在结算机构规定的时间内向账户内追加保证金,以做到当日无负债。

  也即,正常情况下,交易日结束,所有账户的交易及头寸进行结算时,如投资者保证金账户出现亏空,应当及时予以补足。

  其次,在本案中,投资者认为是因为中行存在风控能力不足,风险提示不够以及对金融产品的交易判断能力存在缺陷等问题才导致的损失;交易本金及保证金损失应由中行自行承担。就此争议,我们谨为投资者提供如下维权途径,以供参考:

  《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》指出,期货纠纷案件由中级人民法院管辖。高级人民法院根据需要可以确定部分基层人民法院受理期货纠纷案件。即,投资人可以在该银行总部(由于各个分行也有被诉资格,实践中可能会分散受案处理)所在地中级人民法院提起诉讼。

  若投资人与银行在合同中约定商事仲裁的,则投资人应直接到约定的仲裁机关申请处理。

  本案中,投资者如确实发现中行存在未按规定在保证金低于20%时强制平仓、未进行投资风险测试等侵犯投资人财产权益等行为,可以以侵权纠纷为案由,提起诉讼。人民法院将根据各方当事人是否有过错,以及过错的性质、大小,过错和损失之间的因果关系,确定过错方承担的民事责任。

  当然,如投资者根据自身与中行签订的合同内容,认为中行存在违约行为的,也可以选择以合同纠纷为案由进行诉讼,法院将严格按照当事人在合同中的约定确定违约方承担的责任。

  如某银行在交易过程当中存在操作不当,风控不严等等漏洞的,投资者还可以在收集反映以上事实的证据后,向行政主管机关依法投诉。

  某银行在本案中作为做市商提供报价并进行风险管理。银行业的直接监督管理机关为:银保监会。银保监会对银行业机构的公司治理、风险管理、内部控制、资本充足状况、偿付能力、经营行为和信息披露等实施监管;并可对银行业机构实行现场检查与非现场监管,开展风险与合规评估,以保护金融消费者合法权益等。

  对此,投资者可持打款记录+投诉材料,就银行之违法违规行为向直接管理部门投诉。

  上文提到,为维持做市商资格,承担做市商角色的银行必须按照与交易所的协议约定,履行报价等各项义务,否则将面临赔偿以及资格取消资格等问题。

  如此,投资者可尝试与美国芝加哥商品交易所交涉,进而发现本案是否存在“猫腻”进行取证,并注意办理公证。

  具体包括:某银行的实际操作是否存在损害投资人利益的故意或过失;是否违反其与交易所的约定;交易所是否可以就投资人遭受的巨额损失有所作为等内容。

  因该项交涉与取证难度较大,投资者还需事前准备好交易材料,翻译成英文,并对在美取得的任何有利材料及时到使领馆办理公证认证等。

  最后,依照现有情况来看,很难从外观上发现有无刑事问题。金融机构持牌经营,很难构成非法经营、诈骗等;实践中倒是出现过集资诈骗罪的案例,但十分罕见。同时,针对我国金融机构设置的“背信”罪太少,尚未覆盖到期货领域,呜呼哀哉。


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