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再论“原油宝”合法性问题

更新时间:2020-07-08 17:33点击:

  4月23日笔者对中国银行“原油宝”是否合法的问题提出了自己的观点,此观点受到了部分投资者的认同,对此我们表示感谢。为了更好的说明“原油宝”的相关问题,结合目前社会之中关于原油宝的一些热点法律问题,笔者予以梳理并进行分析,希望对相关投资者有所帮助。

  银行理财是非法律概念,法律上并没有“理财”合同关系,根据我国《合同法》、《信托法》、《基金法》等相关规定,金融投资行为的合同关系包含几类:委托合同关系、居间合同关系、信托合同关系、基金合同关系、行纪合同关系等。

  那么投资者与中国银行之间关于“原油宝”的业务到底是什么法律关系呢?合法吗?对此,笔者通过比较分析的方式,再与各位读者共同探讨。

  委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。在处理事务时委托人要以受托人的名义处理,委托人在这里充当代理人的身份,例如我们律师代理案件,是典型的委托合同关系。

  根据原油宝投资者表述,其在交易操作时为自己完成交易操作,并不是中国银行代理完成。

  笔者认为:原油宝不是委托理财合同关系。中国银行的“原油宝”业务并非“委托理财”,若发生法律纠纷不适用由中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局2018年04月27日联合印发的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》及相关规定。

  居间合同是居间人向委托人提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。居间合同最典型的是房产中介、婚姻中介,提供合同机会,只充当媒介,但交易时由合同双方自行决定。

  根据原油宝投资者表述,投资者交易时并非直接在国际原油期货市场交易,而是在中国银行设立的原油宝交易系统内交易。

  本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。

  信托与行纪不同,一般情况信托由信托管理人自行决策交易,行纪托人要服从委托人的指示;信托财产独立于投资者个人财产,行纪财产并不独立。

  另外,在我国从事信托业务,应当取得信托经营资质,目前合法信托机构并不包括中国银行。

  基金合同法律关系和信托类似,基金设立后基金管理人对基金资产进行管理,投资决策由基金管理人做出,投资收益和风险由基金投资人享有和承担。显然,原油宝也不属于基金合同关系。

  行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。

  根据原油宝投资者表述,投资者交易时并非直接在国际原油期货市场交易,而是在中国银行设立的原油宝交易系统内交易,再由中国银行根据投资者的交易指令自行在国际原油期货市场交易。就报酬方面,中国银行以抽取“点差”的方式获取报酬。

  根据《期货交易管理条例》规定,只有期货公司或有期货经营资格的金融机构方可从事期货业务,未经批准任何单位或者个人不得经营期货业务。期货业务即经纪业务,经纪业务与行纪业务意思一致,表述不同。

  我国禁止个人直接投资国外证券期货市场(自贸区试点除外),这是出于国家金融安全和外汇管理的角度考虑,笔者认为中国银行的“原油宝”业务不但违反了《期货交易管理条例》,而且涉嫌突破国家投资限制,向个人提供了“交易通道”,以合法形式掩盖其非法目的,这次损失了300亿可以买单,那下次损失3000亿或者30000亿的时候谁来买单?


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